De acordo com o § 2º do artigo 28, considera-se o seguinte:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”
Assim, para se determinar que o droga apreendida não era para consumo, devem estar presentes elementos que comprovem, no contexto em que se deu a apreensão, o dolo da traficância.
Se a pessoa não for primária, principalmente se houver reincidência específica; se a quantidade da droga for considerada incompatível com a finalidade do consumo; se houver variedade de drogas; se forem encontradas drogas embaladas em pequenas porções; armas; dinheiro em cédulas de pequeno valor; balança de precisão; material para endolação, o juiz poderá ter elementos que o levem a se convencer por afastar o artigo 28 da lei de drogas e sentenciar pelo artigo 33 (tráfico de drogas).
